Юридический позитивизм

Курсовая работа

Исходное и определяющее значение для любого правового учения имеет лежащий в его основе тип понимания (и понятия) права. Именно тип правопонимания определяет парадигму (смысловую модель, принцип и образец) юридического познания, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующего учения о праве.

Юридический позитивизм — это направление в юриспруденции, которое рассматривает право как набор норм и правил, установленных людьми, и как науку, принимающую волю суверенной власти как норму при отправлении правосудия. Как писал философ Томас Гоббс, сущность права — это «приказ или воля суверена».

Современная аналитическая юриспруденция является модификацией новейшего юридического позитивизма, однако в своих методологических и концептуальных характеристиках она восходит к работам Дж. Остина. С историко-философской точки зрения она предстает сегодня разновидностью юридико-методологического позитивизма, во многом сближающегося с юридическим позитивизмом Г. Кельзена, с модификациями юридического аналитического догматизма, юридической лингвистики. В числе предшественников такого направления в юриспруденции обычно называют римских юристов, затем средневековых докторов юриспруденции (Ирнерия, Бартоло, Бальда).

Задачи такой догматической юриспруденции хорошо известны и не требуют подробных обоснований, поскольку всегда определялись требованиями повседневной жизни и были тесно связаны с юридической практикой. именно для такого подхода наиболее характерно восприятие права как определенного набора норм, как упорядоченной системы законов и отраслей права.

В европейской правовой мысли в наиболее общем виде различают (и противопоставляют) два типа правопонимания: юридический позитивизм и естественно-правовую школу. Сторонники первого направления видят в праве совокупность норм, содержащихся в законах и иных нормативных актах, исходящих от государства и защищаемых от нарушения его властью, (легистский или законнический позитивизм) или, что во многом то же самое, принудительный порядок общественных отношений (социологический позитивизм).

Во всех своих различных направлениях позитивизм неизменно отклоняется от содержательного обоснования права, считая эту задачу ненаучной и видя ее главную отличительную черту в обеспечении государственного принуждения.

4 стр., 1651 слов

Предмет, метод и функции философии права

... правовую реальность как объект философии права. В едином объекте заключен и предмет философии права как философской дисциплины. Если говорить о взаимосвязи философии и юриспруденции (общая теория государства и права), то можно сказать, ...

Естественно-правовая школа, напротив, стремится дать содержательное обоснование устанавливаемого правом порядка, то есть найти некое надпозитивное право, выступающее по отношению к праву позитивному в качестве критерия его правовой (или неправовой) оценки и оправдания.

Таким образом, позитивное право устанавливает правила человеческого поведения, основанные на отношениях между правителями и управляемыми. Законы принимаются и соблюдаются государственной властью, и в условиях демократии они отражают волю большинства.

Все это определяет актуальность изучения теоретических и практических аспектов юридического позитивизма, его сущности.

Степень научной разработанности темы. При разработке темы данной работы были учтены выводы, содержащиеся в специальной литературе — в работах по общей теории государства и права, по истории отечественного и зарубежного государства и права и по другим направлениям отрасли науки юридические.

Объект исследования — правовой позитивизм как тип правового мышления, государство на всех этапах его развития.

Предмет исследования — труды и научные разработки ученых-юристов, заложивших основы правового позитивизма.

Целью данной работы является изучение сущности и характеристик юридического позитивизма, изучение проблем позитивистской теории и поиск решений.

Согласно данной цели в работе поставлены

Рассмотреть предпосылки возникновения юридического позитивизма;

  • Охарактеризовать концепцию философии позитивного права;
  • Изучить основные теории юридического позитивизма;
  • Описать особенности юридического позитивизма в России;
  • Проанализируйте основные проблемы позитивистской теории и найдите пути их решения.

В качестве теоретической основы для написания курсовой работы были использованы работы таких авторов как: Грацианский П.С., Левченко В.Н., Черниловский З.М.,Исаев И.А, Мазутов Н.И. и др.

Методологической основой послужили следующие методы исследования: общелогические методы (анализ, синтез), исторический, статистический, сравнительный, формально — юридический.

Научно-теоретическая значимость исследования заключается в том, что анализ теорий толкования и правоприменения в современном правовом позитивизме может быть использован юристами для решения проблем, возникающих в правоохранительной деятельности.

Работа состоит из введения, трех глав, шести параграфов, заключения, приложений и списка использованных источников.

ГЛАВА I. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА

1 Предпосылки возникновения юридического позитивизма

История и теория юридической мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов юридической мысли. Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от jus — право) и легистский (от lex — закон) типы правопонимания и понятия права (Приложение 1).

В рамках этих двух типов правовой мысли существуют разные концепции и направления толкования понятия права. Учет межтипологических различий и внутритипологических характеристик некоторых правовых доктрин важен для специфики их теоретического и правового содержания.

Такой подход позволит нам более существенно охарактеризовать как тип юридической мысли, присущий философии права Гегеля, так и ее интратипологические характеристики — в их взаимосвязи с другими концепциями юридической мысли.

Впервые термин «позитивизм» (положительное знание) ввел в научный оборот О. Конт (1798 — 1857) для обозначения как своей философии, так и своей социальной теории (социальная физика).

10 стр., 4612 слов

Философия права как наука

... права стала разрабатываться как юридическая дисциплина и преподаваться на юридических факультетах, ее развитие остается и по сей день тесно связанным с философской мыслью. И в таком качестве философия права ... принять во внимание их действие в процессе человеческой деятельности. Философия права как междисциплинарная область знания объединяет усилия юриспруденции и философии. Она имеет свою историю, ...

Позитивное знание — это наблюдаемое, поддающееся количественной оценке и основанное на опыте знание.

Что касается юридического позитивизма, то его история более ранняя. В зависимости от того, какой аспект позитивизма используется как основной признак, историю возникновения юридического позитивизма можно отнести либо к творчеству английского ученого Й. Бентама, либо к творчеству Т. Гоббса и даже ко времени древнекитайских легистов.

В основе легистского правопонимания и легистской концепции юриспруденции лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, как совокупности (системы) обязательных правил (норм), предписанных официальной властью.

С легистских позиций, сводящих с самого начала право к закону и отождествляющих их, по сути дела невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно выявить), формой выражения какого именно содержания (правового или произвольно-противоправного) является закон. Тут существование закона (публично-властная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и того правового содержания), выражением чего этот закон как носитель права должен быть.

Для легализма и «юридического позитивизма» очень характерны презрение к правам человека и гражданина, защита власти и гипертрофия ее нормативных возможностей. В этом смысле законничество является нормативным выражением авторитарной правовой мысли. Пафос и устремления легизма — это подчинение всем императивно-командным правилам и предписаниям. Здесь повсюду — от древних китайцев до современных юристов — преобладает взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не как на свободное существо.

У истоков законничества и юридического позитивизма современности стоит Гоббс с его концепцией всемогущего государства и интерпретацией закона как порядка власти. «Правовая сила закона, — подчеркивал он, — состоит только в том, что он является приказанием суверена». Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (так называемое «позитивное») право. В дальнейшем такое понимание права переняли представители различных направлений законничества.

Несомненно, современный европейский правовой позитивизм не имеет ничего общего с древнекитайским легализмом, несмотря на их внешнее сходство. Эти теории из пространства двух разных мировоззрений. Поэтому правильнее было бы отнести время зарождения этой теории к относительно недавнему прошлому.

Если Т. Гоббса относят к основоположникам юридического позитивизма, поэтому такое суждение можно принять, но только с оговорками. Его формула «Не истина, а авторитет создает право» явно позитивистская, но его теория общественного договора и взгляд на наилучшую форму правления (политическую справедливость) выходят за рамки строгой позитивистской концепции. Политическая и правовая теория Гоббса даже шире, чем концепция позитивизма. Поэтому разумней определить дату зарождения юридического позитивизма годами творчества Й. Бентама.

11 стр., 5082 слов

Личность, право, государство правовое государство, права и свободы ...

... тираний и деспотий. Цель контрольной работы: исследование личности, права, государства: правовое государство, права и свободы человека и гражданина. Задачи работы: 1. Раскрыть сущность правового государства как организацию политической власти и обеспечения прав и свобод человека. 2. Охарактеризовать отличительные признаки правового государства: признание и защита прав человека и гражданина, ...

2 Зарождение концепции позитивного права

Правовая теория Й. Бентам, в соответствии с причинами классификации, относится к статистическим, индивидуалистическим, реформаторским, аналитическим, эмпирически-сенсуалистическим теориям.

В общем, его видение человека, общества, политики и права можно выразить формулой «Чтобы управлять обществом, необходимо управлять обществом». На первый взгляд эта формула идет вразрез с формулой естественно-правовой доктрины в варианте Дж. Локка: «Обществом должно управлять так, чтобы оно было свободным». Но это не означает, что политико-правовое кредо Й. Бентама относится к тоталитарным умонастроениям. Й. Бентам был не в меньшей степени либеральным мыслителем, чем сам Дж. Локк. Об этом свидетельствует его критика английского правительства, когда Й. Бентам утверждал, что если правительство не учитывает наибольшее счастье наибольшего количества людей, отрицает принцип полезности, то это такое правительство, которое «…целью и предметом имеет величайшее счастье одного с прибавлением определенного относительно малого числа других», то есть свое собственное счастье. В 1776 году его первая работа «Фрагмент о правительстве» была опубликована против «Комментариев Уильяма Блэкстоуна к законам Англии. В ней он критикует крючкотворство и процедурные сложности закона, усматривая в этом ширму, за которой скрывается личное счастье малого числа людей, а такие суждения представителей утилитаристской школы, как «каждый считается за одного и никто более чем за одного», «каждый свободен делать все, что хочет, предполагая, что он не нарушает такой же свободы кого бы то ни было другого», государственное принуждение оправдывается только в том случае, «…если действия индивида причиняют вред кому-либо», вполне соответствуют духу естественно-правовой доктрины.

Расхождение между естественно-правовой доктриной и правовой теорией Й. Бентама заключается в другом. В возможностях конкретной теории в решении юридических и политических практических проблем, то есть в их эффективности — с наименьшими теоретическими предпосылками, достижении наибольших практических результатов. Другими словами, спор идет о науке и научном характере юриспруденции, а не о понимании сущности права.

Современный исследователь творческого наследия Й. Бентама Б. Парех так отзывался о его идеях: Его понимание человека очень грубо… теория наивна… анализ основных правовых понятий — путаный и поверхностный», но, несмотря на это, Парех утверждает, что «…он (Й. Бентам) остается важной исторической фигурой по двум причинам. Во-первых, … он великолепно опрокинул или, во всяком случае, подверг серьезному сомнению обоснованность целого ряда господствовавших в то время этических и политических доктрин таких, как моральный интуитивизм, общественный договор, естественное состояние и «самоочевидные» естественные права. Таким образом, он выявил широкий круг проблем, от которых страдали многие поколения моральных и политических философов. Во-вторых, при разработке этих проблем он представил множество проницательных идей о природе правовой и политической жизни, которые в своей совокупности означают не что иное, как закладку новых основ для классического либерализма». Д.С. Милль (сторонник теории Й. Бентама) писал: «Бентам изгнал мистицизм из философии права и подал пример рассмотрения права в практическом свете, в качестве средства достижения определенных и четких целей, туманное и путаное общее понятие права заменил представлением о совокупности законов и принципов».

11 стр., 5342 слов

§ Основание права наказания в философии Канта 5 § Цель наказания ...

... и глубину развитию немецкой философской мысли в области права. Само это развитие представляло собой своего рода философскую революцию. Кант внес радикальные новации в развитие философской мысли в данном направлении. Проблема наказания ... законом". С точки зрения Канта, человек, опирающийся на категорический императив, перед ... отмечал, что у Канта "в числе этих неизменных идей, делающихся в области ...

Однако, «грубость» и «наивность» его теории означает не что иное, как стремление Бентама в простых и очевидных понятиях объяснить природу сложных социально-политических явлений, и основана она (простота) на методологической установке: «Чем проще понятия, тем они очевиднее. Чем они очевиднее, тем больше понимания доступно рядовым гражданам. Чем они понятнее для простых граждан, тем значительнее для правительства». Вся его критика «господствовавших в то время этических и политических доктрин» исходит из этого методологического принципа. Все «господствующие доктрины» «…состоят из разных ухищрений, — пишет Й. Бентам, — чтобы избежать обязательства ссылаться на какой-то внешний стандарт и заставить читателя признать, что мнение автора само по себе является достаточным основанием. Фразы различны, но принцип один и тот же». Отвергните предыдущие теории из-за их субъективности, из-за того, что они не использовали «внешний стандарт» при определении добра и зла.

Полемика Й. Бентам со всеми основными взглядами, которые определяют моральное и политическое лицо Англии 18-го века, содержится в длинной заметке его работы «Введение в основы морали и законодательства». Теория «закона природы» (Дж. Локк), «нравственных чувств» (лорд Шефстбери, Ф. Хатчесон), концепция «понимания» (доктор Прайс), концепция «избранных» (распространенная среди британских протестантских нонконформистов) — все эти концепции, по мнению Бентама, представляют не что иное, как субъективные мнения авторов, которые они выдают за универсальные начала различения плохого и хорошего. Последние более честны и открыты, так как не скрывают своего выбора.

Задача юридической науки заключается не в обосновании необходимого объема полномочий государства, а в создании объективных условий, при которых интересы правительства будут совпадать с интересами граждан, то есть политические решения правительства и нравственные решения граждан будут иметь один и тот же «общий масштаб». Й. Бентам был противником политического догматизма, для него это государство лучше, которым лучше управляют. Главное не форма правления, а цель, которую государство ставит перед собой, и любое правительство на этой основе может стать просвещенным правительством.

Отказ от вопросов, связанных с темой политической справедливости (наилучшей формы правления), является слабым звеном в правовой теории утилитаристов. Сам Й. Бентам прославился как великий реформатор уголовного и уголовного права. И если в этих отраслях права ему действительно принадлежат лавры либерала и реформатора, то в сфере публичного правопорядка он занимался исключительно техническими вопросами, то есть исследовал способы принятия политических решений, стремясь устранить все то, что могло бы вредить «планомерному выполнению функций законодателя».

«Природа, — пишет Бентам, — поставила человечество под управление двух властителей, страдания и удовольствия». Это положение Й. Бентам назвал «принципом полезности», и, по мнению автора, его невозможно опровергнуть какими-либо серьезными доводами, потому что это эмпирический факт и нет «…живого человеческого существа, который по естественному устройству человеческой природы… не думая принимает этот принцип. Принцип полезности указывает на то, что человек может делать и что он должен делать. Должное (справедливое) не только не противоречит пользе, но и полностью с ней совпадает. Этому можно противопоставить только «небольшие сомнения и небольшие словесные затруднения», но нельзя возражать никакое реальное возражение.

21 стр., 10223 слов

Человек, индивид, личность

... в каждом поколении и в каждом человеке человеческую природу. Оно вышивает по канве (человек как сжатая Вселенная) социальный узор (личность, которая представляет собой микрокосм социума) в ... зависимости от набора ценностей. Человек – прежде всего пластичное ...

Защищая принцип полезности, Й. Бентам настаивает на том, что между политикой и моралью тоже нет разницы. Полагать, что политика руководствуется принципом полезности, а мораль руководствуется справедливостью, — значит еще больше путать «расплывчатые концепции». Политические решения (решения правительств) ничем не отличаются от моральных решений (решений отдельных лиц), потому что «…цель у них одна и та же — счастье», просто первые руководят правительствами, а вторые — поступками отдельных лиц.

Из всего этого Й. Бентам выводит основную формулу: «Принцип полезности — это величайшее счастье наибольшего числа людей». Данную формулу можно разложить на несколько составляющих частей.

Во-первых, это означает, что каждый человек признается как один, а не более чем один, то есть для определения общего блага соотношение между выгодами и затратами члена сообщества имеет то же значение, что и любой другой член общества.

Во-вторых, общее благо должно определяться, как и благо индивидуальное.

В-третьих, человек принимает решения, доставляющие ему максимум удовольствия и минимум боли. Между меньшим счастьем и большим он выбирает большее.

В-четвертых, цель правительства — достичь максимального счастья для наибольшего числа людей, и это правительство хорошее, делая все возможное для достижения цели.

В-пятых, цель закона — создать общие правила, которые «ведут» наибольшее количество людей к максимальному счастью. Закон должен направлять действия людей туда, «где бы они наиболее эффективно способствовали благосостоянию максимально (возможно) большего числа индивидов» (Приложение 2).

Впоследствии юридическое содержание утилитаристской этики определил Д.С. Милль. Для него главные правила утилитаризма заключаются в следующем: 1) индивидуум не подлежит никакой ответственности перед обществом в тех своих действиях, которые не касаются ничьих интересов, кроме его собственных; 2) в тех действиях, которые вредны для интересов других людей, индивидуум подлежит ответственности и может быть справедливо подвергнут социальным или легальным карам.

В своих проектах реформ уголовного и уголовно-исполнительного права Й. Бентам в полной мере опирался на эти юридические положения. В уголовном праве для него наиболее важным было определение двух обстоятельств: 1) определение действительности причиненного вреда (был причинен вред или не был); 2) определение действительной меры причиненного вреда.

Наказание преступника — это не месть жертвы — физического лица или правителя, это наказание за действия, отвергающие общую тенденцию к поиску счастья. Если цель закона — увеличить объем всеобщего счастья, а наказание — плохо, то он оправдан, если его цель — «устранение большего зла». Поэтому наказание недопустимо, если оно 1) неосновательно, то есть не было причинено никакого вреда, в случае согласия, в случае предосторожности против бедствий и при исполнении власти, в случае равноценного вознаграждения; 2) недействительно, когда наказание не сделано известным (достаточно обнародованным), когда наказание не может «отклонить воли от какого-нибудь действия» — в детстве, в безумии и опьянении; когда не может отклонить от известного индивидуального акта — в случае ненамеренности и неосознанности, когда оно подвергается действию «противоположной высшей силы» — в случае физической опасности; когда физические опасности не в состоянии следовать решениям воли — в случае физического принуждения; 3) наказание невыгодно, когда оно производит больше вреда, чем преступление; 4) наказание не требуется, если возможно предотвратить вред более дешевой ценой.

4 стр., 1646 слов

Права и обязанности родителей

... многих нормах СК РФ.3 Четвертая особенность родительских прав и обязанностей заключается в том, что родители имеют преимущественное право на воспитание своих детей перед всеми другими лицами. Отступление от этого правила возможно ...

Законодатель также должен исходить из идеи соотношения наказания и преступления. Для определения такой пропорции Й. Бентам формулирует тринадцать правил, которые вытекают из четырех основных целей наказания 1) предотвратить все преступления; 2) предотвратить худшие преступления; 3) ограничить вред преступления; 4) действовать с возможно меньшими издержками. Следовательно, основная идея наказания должна заключаться в том, чтобы исправить преступника, а не в мести, и поэтому оно будет выгодно всем, и наказание больше не должно быть вопросом слепой случайности, оно должно стать наукой. Наказание и поощрения суть инструменты в руках суверена, при помощи которых он направляет общество в том направлении, где достигается наибольшее счастье наибольшего числа людей, поскольку наказание состоит в «прибавлении чего-то невыгодного или лишении какой-то выгоды», а поощрение — в «прибавлении чего-то выгодного к невыгодному и лишении какой-то невыгоды». юридический позитивизм бентам

Реформу уголовно-исполнительного права Й. Бентам любил называть это «простой архитектурной идеей» и дал общее название: Паноптикум. Такое оригинальное название было выбрано не случайно. Это был «…практический план замены неупорядоченных тюрем и ссылок в колонии образцовой тюрьмой». Как и в театре восковых фигур, хозяин должен относиться ко всем актерам в театре одинаково, иначе не будет экономической выгоды, а когда преступников держат в тюрьмах, для всех необходимы одинаковые условия. Идея проста: наказание преступнику назначается не от имени жертвы, а от имени правителя, и преступник находится не во власти потерпевших или тех, кто непосредственно защищает преступников, а во власти тот же государь. Правитель служит центральной точкой наблюдения и контроля, и только это может быть ключом к надлежащей бережливости и эффективной тюремной дисциплине. На содержание и отношение к преступнику не может повлиять его социально-политический статус или какие-либо прошлые услуги компании.

Й. Бентам рассчитывал, что если правительство реализует его проекты реформ, то, собственно, будет достигнута главная цель права — создание условий, при которых действия правительства будут согласованы с действиями наибольшего числа людей, стремящихся к наибольшему счастью. Такую задачу может решить любое правительство. Но потерпев фиаско при дворе короля Людовика XVI, он изменил свою точку зрения на вопрос о справедливой форме правления. Абсолютная власть короля и методы управления не только не помогли ему в проведении реформ, но и всячески противостояли ему. В конце жизни он также написал «Конституционный кодекс», который был довольно демократичным, но немного запутанным.

10 стр., 4821 слов

Теория права и государства И. Фихте

... наиболее связанном с нравственностью варианте. Именно это и отмечают исследователи философии права. В целом же Фихте определяет право в рамках той традиции, которую Кант выводит от Платона. ... средстве для достижения цели человеческого существования; познакомиться с системой естественных прав человека. 1. Теория права И.Фихте По Фихте, право выводится из «чистых форм разума», внешние факторы не имеют ...

Поэтому мы рассмотрели, какие допущения способствовали возникновению юридического позитивизма и как он «возник».

ГЛАВА II. ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА

1 Позитивистская теория Дж. Остина

Развитие юридического позитивизма обычно относят к первой половине прошлого века и связывают его с творчеством английского правоведа Джона Остина (1790-1859), который в 20-х гг. XIX века возглавил первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете. Здесь же в цикле своих лекций под названием «Определение предмета юриспруденции» он развил утилитаристский тезис своего знаменитого соотечественника И. Бентам, что закон есть «повеление государя», и предоставил ему подробное обоснование.

Посмертно опубликованный труд Остина «Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона» вышел с примечаниями видного английского философа-позитивиста Дж. Ст. Милля. Таким образом, в творчестве английского правоведа совместились методологические приемы исследования современного ему утилитаризма и позитивизма, для которых был характерным акцент на эмпирических особенностях права (право как факт).

Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а также от социально-политических его характеристик, столь присущих естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права и правоведения.

«Каждый позитивный закон, — пишет Дж. Остин учрежден суверенным лицом или органом для члена или членов независимого политического сообщества, в котором это лицо или орган является суверенным. Источник права — прочно установившаяся суверенная власть, а важнейшим признаком подлинного суверенитета выступает привычка большинства к повиновению».

Из этого отрывка следует, что Дж. Остин рассматривает право исключительно как позитивное право — нормы, установленные сувереном. Причем не столь важно, является ли суверен лицом или органом, что говорит о его индифферентности по отношению к вопросу о справедливой форме правления. Для него достаточным основанием легитимности права на принуждение является привычка большинства к повиновению. Согласно Остину, правовые нормы следует рассматривать исключительно как свод приказов и императивов, исходящих от высшей власти, которая с целью побудить людей к исполнению последних может прибегать к угрозе и устрашению, и это заставляет людей привычно повиноваться. За этим скрывается негативный психологический гедонизм, согласно которому человек всегда стремится избежать неудовольствия.

В отличие от Т. Гоббса, который также настаивает на теории императивов, но при этом ограничивает ее моментом правового полномочия, то есть законы высшей власти лишь тогда обладают качеством права, когда эта власть уполномочена принимать правовые нормы, Остин (как и Бентам) изолирует власть от понятия уполномочивания, таким образом, власть замыкается и приобретает черты теоретико-правового волюнтаризма. Правда, Дж. Остин готов был признать, что в некотором роде народ — источник суверенной власти, но из этого тезиса он отнюдь не делает вывода, что народ предпочитает существующее правительство всякому другому, потому что в таком утверждении не учитываются те беды, которые пришлось бы пережить при смене суверена. Не пользы, а больше бед.

В этом случае у теории императивов трудности возникают с нормами обычного права, которые составляли немаловажную часть позитивного права. Нормы обычного права применялись всегда там, где кодифицированное право имело пробелы, оставляя возможности различного толкования, и где имело место устойчивое и единообразное отправление права, которое, по твердому убеждению всех затронутых лиц, является правильным. Нормы обычного права все затронутые лица признают добровольно. Здесь законодатель, прибегая к общим формулам типа «верой и правдой», «коварство», «добрые нравы», и «аморальность», апеллирует к определенным установкам, отличным от простых привычек социального поведения, и эти установки вовлекаются в процесс интерпретации тех или иных конфликтных ситуаций, позволяя рассмотреть отдельный случай в его индивидуальности.

7 стр., 3374 слов

Социологическая школа права Росии: М.М. Ковалевский, Л.И. Петражицкий, ...

... социологической школы права, но затем круг его интересов перемещается в область социологии культуры как теории социального взаимодействия общества, культуры, личности, права. В области правоведения творческий вклад социолога состоит из работ, исполненных в жанре юридической социологии и ...

Дж. Остин как сторонник кодифицированного права считал, что судебные прецеденты имеют ряд существенных недостатков. Во-первых, относительная недоступность и неизвестность норм, созданных судьями. Во-вторых, непредсказуемость того, будет ли такая норма использоваться в будущих делах. В-третьих, нормы судебного законодательства являются ex post facto. В-четвертых, такие нормы создаются в спешке (неблагоприятные условия).

В-пятых, судейским нормам недостает всесторонности и обширности. Такие свойства судебного прецедента, по мнению Дж. Остина, вряд ли могут способствовать главной цели — стабильности общественного порядка и прогнозируемости действий агентов общественных отношений. Однако Англия — государство с традиционно сложившейся системой общего права, и этот факт невозможно было обойти в теории, он требовал объяснения.

Как позитивист в этом вопросе Остин стоял перед выбором двух возможных альтернатив, ни одна из которых не могла быть принята: либо допустить, что позитивное право не целиком состоит из веления суверена, либо предположить, что судьи не творят никакого права.

Таким образом, судебное право обладает лишь субсидиарной компетенцией, оно лишь дополняет закон, заполняет пробелы в праве, но ни в коем случае не творит право. Суверен может в любой момент исключить судебное решение из сферы закона, лишив силы. Абсолютный суверен, если не в состоянии создать обычное право, то в состоянии его отменить. Если источник обычного права независим от абсолютного суверена, то обычное право юридически зависимо от воли суверена.

По логике теории императивов ответственность судей за исполнение законов возникает из страха претерпевания наказания. Судьи обязаны подчиняться порядку и могут быть наказаны в случае непослушания. Но такие санкции в европейском праве не только «отыскать нелегко», их просто нет. Суд учреждается для применения юридических норм, но если он их не применяет или как-нибудь иначе нарушает свои обязанности, это не влечет для него никаких негативных последствий. Для позитивистов это явилось камнем преткновения — объяснить ответственность судей, исходя из теории императивов, то есть каким образом не подтвержденные санкциями судьи могут быть связаны законом. Ответственность судей возможно было бы объяснить, если бы допускалось, что делегирование права на вынесение судебных решений исходит не сверху (от суверена), а снизу (от общества), но в таком случае требовалось бы допустить положения общественно-договорной теории, принципа разделения властей, следовательно, необходимость республиканской формы правления, а ответственность судей распространялась бы не только на исполнение законов, но и на соблюдение справедливости. Подобное толкование судебного права возможно при допущении, что обязанность судей выражена не угрозой наказания, «…а апелляцией к совести, к морали, которая обязывает соблюдать правопорядок». Но это допущение неприемлемо для Дж. Остина, поскольку логически отождествляет юридическую и моральную ответственность.

Судебное право представляет определенную теоретическую трудность как для юридического позитивизма, так и для естественно-правовой доктрины. Достаточно трудно обосновать независимость и беспристрастность судьи, исходя из базовых положений этих теорий. В первом случае судья зависим от законодателя (суверена), следовательно, можно допустить, что в случае неисполнения закона суверен может, по крайней мере, отстранить судью от должности. Судья такой же министр, как и все другие. Во втором случае существует опасность зависимости судьи от «общественных предпочтений». «Общественные предпочтения» возвращают вопрос морали к общественному мнению, к тому, что морально оправдано большинством. Независимость судьи во втором случае обеспечивается, если моральные нормы не содержат никакого конечного содержания, а представляют собой строго формальный принцип — судить беспристрастно и объективно. Толкование морали в формальном смысле означает признание существования в обществе представления о добре и зле, и неважно, что именно считается добром и что — злом.

Юридический позитивизм делает ставку на норму права (закон) и его цель — «…обоснование права формально обоснованных правил, обязательность которых не зависит от их содержания». Главное — норма должна соответствовать формальному критерию — исходить от суверена. Формальный признак закона есть его позитивный критерий, и других критериев не требуется. Формально корректный закон, исходящий от полномочного органа или лица, не может быть несправедливым законом. Плохой закон — это все же право, а не бесправие. Человек «должен» следовать нормам поведения под угрозой наказания, и это «должное» морально -этически индифферентно.

В формально-юридическом смысле норма действительна, если она издана компетентным органом с соблюдением установленной процедуры и по содержанию не противоречит вышестоящим нормативным актам. Компетентность органа основывается на воле большинства и «привычке меньшинства к повиновению». Данное положение юридического позитивизма роднит его с социологическим направлением в правовой науке. Позитивизм ограничивает свою аргументацию принуждения социальным фактором — «большинство», «меньшинство» и не ставит задачу дистрибутивной аргументации, когда принуждение приносит выгоды больше всем, а не какой-либо одной группе. Что касается процедурной справедливости, то формальные требования к закону выражаются в следующих правилах: 1) нормы должны быть достаточно понятными, изложенными в ясных и точных терминах; 2) нормы должны быть доступны для тех, кому они адресованы; 3) нормы логически не должны противоречить друг другу, в случае противоречия не применяется ни одна из них; 4) нормы должны быть выполнимыми. При соблюдении этих правил закон будет соответствовать формальным требованиям и налагать юридическую обязанность, даже если морально он будет осуждаться.

Однако, теорию Дж. Остина нельзя отнести к чисто «законническим» теориям, отрицающим какую-либо меру нравственности в законе. Дж. Остин осознает, что для того, чтобы обосновать иерархический характер правовой системы, необходима мера нравственного, поскольку мораль — это и есть иерархия, мораль не может быть нейтральной к юридическим фактам. Для этого он использует старое средневековое понятие — «божественное право». Как позитивиста оно нисколько его не смущает. Он нисколько не боится «метафизики» божественного права, поскольку оно «…не противоречит формальному пониманию права в качестве приказа суверена» (Бога).

Таким образом, Дж. Остин допускает, что правовая система содержит высшие нормативные принципы, содержанием которых являются нравственные истины. Эти принципы позволяют удерживать иерархический порядок норм, и в случае коллизии принципов с нормами победу одерживают первые. Дж. Остин выступал только против социологического понимания морали, или, другими словами, «социологического естественного права».

2 Неопозитивистская концепция права Г. Харта

Правовая теория Харта развита в русле аналитической юриспруденции, которая восходит к теории Остина.

Отходя от определения права Остином как «приказа суверена», Харт вместе с тем критикует и естественноправовые теории и характеризует естественноправовое положение о том, что «несправедливое право — это неправо», как парадокс, преувеличение или «просто ошибка». Подобное утверждение, замечает он, равносильно такому же ошибочному утверждению, что «законы — это не право». В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания.

В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как «само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественно-правовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной».

Но наряду с признанием такого генетического родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм, Харт говорит об их различии: «естественные факты» (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией. Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию: они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка.

Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Харту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вторичные.

Первичные правовые правила — это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.

Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т.д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.

Если бы, говорит Харт, в духе мыслимого эксперимента, правовая система состояла бы лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствующего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить, будет или нет определенным действием нарушено какое-то правило).

Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые действуют как правила о правилах. Так, средством против неопределенности является введение правила признания, которое определяет, как должно быть создано правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит введение правил изменения, которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и отменять старые. Недейственность системы из первичных правил преодолевается с помощью правил решения, которые придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет.

В сложных правовых системах правило признания — это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил признания, образующих сложную иерархию (из норм конституции и законодательства).

Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет «последним правилом». Оно дает высший критерий для действия правил системы.

В отличие от умозрительно-гипотетической «основной нормы» Кельзена «последнее правило» Харта носит фактический характер и само является правом (действующим правовым правилом).

Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему).

Для существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных условия: «Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения».

В хартовском структурном толковании права отчетливо присутствует ряд неопозитивистских идей и установок кельзеновского нормативизма.

Так, вуалируя этатистские корни неопозитивистского правопонимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установления (приказа) государственной власти (суверена) «социологическим» подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно «юридическому» подходу, право как система норм долженствования у самого Кельзена получает свою действительность не от государства, а от «основной нормы».

Подобной логики и схемы придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право как система правил (норм) тоже получает свою действительность не от государства, а от некой фундаментальной нормы — последнего, высшего правила. Придавая этому принципиальное значение, Харт пишет: «… Мы отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности».

Однако с точки зрения существа правопонимания принципиальное значение имеет как раз то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те, и другие под правом (в его отличии от неправа, например, от морали), которое они по-разному описывают, имеют в виду одно и то же — приказ суверена, властную принудительность.

Подводя итоги данной главы, исследовав основные теории юридического позитивизма основоположников Дж. Остина и Г. Харта, приходим к выводу, что юридический позитивизм устанавливает правила человеческого поведения исходя из отношений между правителями и управляемыми. Законы принимаются и соблюдаются государственной властью, и в условиях демократии они отражают волю большинства.

ГЛАВА III. АКТУАЛЬНОСТЬ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА В РОССИИ

1 Особенности юридического позитивизма в России

В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации законодательства вследствие осуществления в 60-е годы ХIХ века реформ Александра II. Необходимо было в первую очередь разработать теорию государственного права (права, создаваемого государством).

Данное обстоятельство хронологически совпало с фазой усиления позитивистских настроений общества и ослабления духовной (идеациональной по терминологии П.А. Сорокина) культуры, что и обусловило развитие теории права на основе правового этатизма, уделяющего основное внимание изучению правовых норм, как они выражены в нормативных актах государства. Само право понималось как совокупность таких норм, установленных и защищаемых государством. Подобное понимание права называется в литературе также юридическим позитивизмом и юридической догматикой.

Представители юридической догматики, основываясь на позитивистской гносеологии, ограничивались формально-логической обработкой нормативного материала путем его эмпирического обобщения, классификации и систематизации и на этой базе создавали различные юридические конструкции. В общей теории права сторонники данного подхода видели науку, занимающуюся исследованием общих понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права и энциклопедия права при этом или отрицались, или рассматривались как подготовительные стадии на пути формирования теории права, за которой только и признавалось научное значение. Науке во второй половине ХIХ в. придавался высший ценностный смысл, служение науке рассматривалось русской интеллигенцией как служение Истине в ее религиозном значении, в науке видели панацею от всех социальных неустройств. Это был период научной романтики, своеобразного «научного» идеализма.

Для правовой теории русского юридического позитивизма характерна чрезвычайно тесная связь с философским позитивизмом. Быть позитивистом в юриспруденции значило для представителей этого направления быть последователем позитивной философии. Они неоднократно подчеркивали свое стремление «обосновать объяснение действительных юридических явлений на научных требованиях так называемого научного позитивизма».

Характерные черты позитивной философии — агностицизм, феноменализм, крайний релятивизм — обусловили и соответствующий подход к правовым явлениям ее последователей в области юриспруденции.

Философский позитивизм объявил познаваемыми только явления, стремление же познать сущность, скрытую в явлении, лишь «примитивной потребностью», «ребячеством». Эту точку зрения восприняли и русские юристы.

«Знанию, — писал А.X. Гольмстен, — доступны только явления». «Исследование же того, что стоит за явлениями и что, может быть, составляет неизвестную причину их, науке недоступно», — утверждал Г.Ф. Шершеневич.

Представители русского юридического позитивизма проявляли глубокий интерес к проблемам методологии изучения права. И эти проблемы они разрабатывали в полном соответствии с основными началами позитивной философии, объявив себя сторонниками метода точных наук для изучения правовых явлений.

Свое «второе дыхание» юридический позитивизм обрел в трудах Г.Ф. Шершеневича (1863 — 1912) — последнего выдающегося представителя этого направления в дореволюционной России. Однако именно в трудах этого мыслителя, теоретика права и цивилиста, отчетливо выявилась односторонность и, как следствие, научная бесперспективность всех подобных юридических интерпретаций.

Государство, по Шершеневичу, единственный источник права, а право — произведение государства и его функция. При этом имело место фактическое отождествление права с правовыми текстами, в роли которых выступали законы. Как последовательный позитивист, Шершеневич утверждал, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершеневич вынужден был исключить из сферы права целые правовые «миры», утверждая, например, что правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового характера, т.к. государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании Шершеневич исключал из сферы права не только конституционное право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном).

Этатистский подход ученый демонстрировал и при объяснении политогенеза. Само возникновение государства Шершеневич трактовал социологически, никак не связывая этот процесс с правом.

Элементами государства по Шершеневичу являются территория как предел действия государственной власти и соединение людей, в отношении которых эта власть действует. Но основу государства составляет государственная власть, т.е. способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчиненных. Инстинкт самосохранения, страх за свое благополучие и доверие к органам государства со стороны подданных составляют индивидуально-психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому образует ее коллективно-психологическую основу.

Интересно, что эти идеи русского правоведа, по сути, подрывали сами основы этатизма, так как предполагали, что не сам факт установления закона государством порождает право, а способность власти убеждать в этом население. Иными словами, фактически речь шла о необходимости политической легитимации власти и правовой легитимации закона. Последнее, однако, невозможно, если признавать лишь политическую коммуникацию, но отрицать коммуникацию правовую (что как раз имело и имеет место во всех концепциях юридического позитивизма).

2 Проблемы позитивистской теории в России и пути их решения

Позитивистское понимание права исходит из того, что право — ϶ᴛᴏ система детерминант, порождающих строго определенные последствия в сфере юридической практики. За исходное начало берется опыт функционирования государственных институтов: законов, прецедентов, судов, парламентов, правительств, чиновников и т.п. Право мыслится как порождение и инструмент государства. Стоит заметить, что оно этатизируется, подвергается огосударствлению, рассматривается как форма осуществления государственной политики. Сущность позитивистского подхода состоит по сути в том, что право не возникает как результат естественного исторического развития. Стоит заметить, что оно всегда позитивно, то есть дано какой-либо силой (государством, богом, высшим разумом)<#»900412.files/image001.gif»>

Приложение 2

Юридический позитивизм 1